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Esta tarde se votan en el Pleno de la Convención Constitucional –instancia donde sufraga el total de convencionales– los artículos referidos a la coordinación y límites del pluralismo jurídico, principio que ya está en el borrador de la nueva Constitución y que se refiere a la existencia de tribunales de justicia indígena, relacionados con el Sistema Nacional de Justicia, y que proviene de la Comisión de Sistemas de Justicia.

Después que el 22 de marzo fuera rechazada por el hemiciclo la propuesta de que existiera un “tribunal de integración plurinacional” sobre los sistemas de justicia indígena, la comisión transformó la iniciativa, y este lunes presenta al Pleno la posibilidad de que sea la Corte Suprema –en sala especializada, junto con un consejo técnico integrado por expertos en cultura y derecho propio de los pueblos originarios– el órgano revisor de las fallos de estos tribunales.

Esta propuesta fue presentada por casi todos los grupos de centroizquierda al interior de la Comisión de Sistemas de Justicia: el Colectivo Socialista, Pueblos Originarios, la Coordinadora Plurinacional, el Frente Amplio, Pueblo Constituyente y Movimientos Sociales Constituyentes.

Además, se votará un artículo que establece que los sistemas de justicia de los pueblos originarios solo “podrán conocer conflictos entre miembros de un mismo pueblo originario con opción de someter el asunto al Sistema Nacional de Justicia”. Acápite ingresado por el convencional de Independientes por una Nueva Constitución, Mauricio Daza.

Para la votación en particular en el hemiciclo, pueden presentarse indicaciones. Una que ya fue enviada es de Daza y fue firmada por representantes del Colectivo del Apruebo. Señala lo siguiente: “Los sistemas de justicia indígena solo conocerán de aquellas materias que la ley establezca expresamente. En ningún caso podrán conocer de asuntos penales”.

Pluralismo jurídico

Esto no es nuevo, el pluralismo jurídico existe en países como Colombia, Bolivia, Perú, Ecuador, Estados Unidos, Canadá y Nueva Zelanda. De ellos, Estados unidos, Colombia, Bolivia y Ecuador ven materia penal. Y, según los académicos, la justicia indígena está más relacionada con delitos menores, como robos, asuntos civiles menores, demandas en temas contractuales y conflictos también menores entre personas pertenecientes a la misma etnia.

Fabián Flores, sociólogo y director en Ciencia Política por la U. Católica, asegura que “el pluralismo jurídico en otros países está funcionando, de tal manera que no existe una especie de dominio jurisdiccional que impida que la justicia nacional, y los distintos organismos nacionales, puedan entrar en ella, al contrario, eso está habilitado. Hay competencias para limitar la jurisprudencia indígena, entra la competencia del Estado, por tanto, de las policías también”.

José Aylwin, abogado, co director del Observatorio Ciudadano (Temuco), explica que el “pluralismo jurídico” es el reconocimiento de los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas sobre la base de su libre determinación, respetando los derechos fundamentales, y basado en una ley de coordinación. 

Eugenio Alcamán, antropólogo mapuche y autor de Memoriales mapuche-williches. Territorios indígenas y propiedad particular (1793-1936), asegura que las normas de estos tribunales indígenas y los ámbitos en los que actuarán deben ser definidos por los mismos pueblos originarios, “siempre y cuando no entren en contraposición con las normas internacionales de derechos humanos reconocidas”. ¿Cómo? El antropólogo propone que, cuando se cree una ley de coordinación de estos sistemas con el nacional, se deberá hacer una consulta indígena.

Para la ley de coordinación posterior quedan muchos detalles que tienen que ser abordados. ¿Qué autoridades indígenas, cuál es el derecho propio de cada pueblo?, posiblemente tienen que haber estatutos propios para cada pueblo”, postula Aylwin.

El abogado asegura que le parece que los artículos aprobados y por votarse “van en la línea de la tendencia del derecho internacional, los derechos humanos y el derecho comparado”, a la vez que agrega que hay pueblos que mantienen algunas formas tradicionales de justicia y que hay otros que las han perdido.

Jorge Vergara, investigador en el Instituto de Estudios Antropológicos de la Universidad Austral, explica que es difícil establecer el derecho consuetudinario (conjunto de normas) en cada comunidad. “La pregunta es si hoy hay un derecho consuetudinario tan extenso y vigente que se aplique a todas las materias para un sistema de aplicación de derecho”. Por lo mismo, dice que –en su opinión– habrá que hacer un proceso de definición de esos códigos que están en la tradición, y que esto implicará un “extenso trabajo”.

“No hay sistema de derechos consuetudinarios funcionando constantemente en las comunidades, a excepción de la regulación del agua en los pueblos aymaras”, agrega. A diferencia de otros, Vergara puntualiza que es importante que se concuerden las normas y procedimientos “más o menos comunes, para que cada sistema de administración de justicia que involucre a pueblos indígenas dé las mismas garantías básicas que tiene que dar el sistema jurídico no indígena”.

Patricia Albornoz, abogada y académica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, también subraya que hay casos de justicia indígena en comunidades aymaras en el norte. “Tienen una autoridad del agua, un alcalde del agua, turnos de agua y se reúnen regularmente. Cuando alguien tiene algún problema con el manejo del agua, como tomar un turno que no te corresponde, debe existir una retribución del trabajo o distintas cosas. Por ejemplo, yo necesito cosechar zanahorias que necesitan más agua, yo pido, y comunitariamente nos ponemos de acuerdo. Se va desarrollando con dinamismo. Cada uno tiene derechos y deberes, colectivamente limpian todos los canales”, detalla.

De acuerdo con Eugenio Alcamán, el pueblo mapuche sí tenía un sistema propio de justicia, denominado “Az Mapu”. “Era un conjunto de normas que no estaban escritas, pero que existían en la memoria y se iban transmitiendo de generación en generación. Y permitían resolver los conflictos al interior de cada una de las comunidades mapuche”.

Los loncos eran quienes aplicaban esta justicia entre miembros de una misma comunidad y, cuando existían conflictos, litigios, contiendas, entre personas de dos o más comunidades distintas, eran los loncos los que se reunían y tomaban la decisión sobre qué sanción aplicar. “Los delitos más graves eran el robo, el adulterio y el homicidio”, asegura, que se pagaban “en especies, sea ganado o platería”.

Alcamán describe que este sistema existió hasta el siglo XIX, cuando empezaron a establecerse jueces, tribunales de justicia y la Corte Suprema con la organización del Estado.

Las experiencias extranjeras

Según los expertos, en Estados Unidos existen más de 400 “cortes tribales” que se han ido estableciendo desde mediados de siglo. José Aylwin explica que en materia civil –como hacer cumplir una orden de protección–, los tribunales de justicia indígena tienen competencia en indígenas y no indígenas, en calidad de demandados.

En cambio, en materia criminal o penal, puntualiza que solo se aplica a casos que involucren a indígenas. Además, asegura que los crímenes y delitos con carácter federal –como secuestro, evasión fiscal, explotación sexual infantil, entre otros– deben ser conocidos por las cortes federales (sistema federal de justicia).

El abogado añade que hay casos en que las cortes tribales han fallado sobre no indígenas, pero en muchos casos se ha revertido esto al ser analizado por la Corte Suprema.

Alcamán, en tanto, describe que el reconocimiento del pluralismo jurídico en el país norteamericano deriva de los derechos de tratados que se suscribieron entre las naciones indígenas y el Estado.

Ha estudiado las etnias Cherokee y los Navajo de Estados Unidos, y asegura que tienen sus propias normas de justicia escritas, jueces, Corte de Apelaciones y una Corte Suprema.

Además, explica que ejercen la justicia terapéutica y reparatoria. Esto quiere decir “que consideran que el indígena que cometió un delito tiene que ser sometido a una terapia. Hay consejos de ancianos que educan a la persona sobre las reglas de convivencia al interior de una reserva indígena. La otra dimensión es la justicia reparatoria: el que cometió el delito tiene que repararlo con los familiares del afectado”.

La membresía es uno de los ejemplos de materias que tocan los sistemas de justicia del pueblo Cherokee, indica el antropólogo. “Es decir, quiénes son miembros y quiénes no, ya que los grados de sangre les dan derecho a la utilidad de los casinos (que hay instalados al interior de las reservas)”.

Según el Artículo 246 de la Constitución de Colombia (1991): “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

De acuerdo con Eugenio Alcamán, los temas que se tocan regularmente son de traspaso de tierra, civiles, la distribución de recursos naturales, los que tienen que ver con la herencia, robos de especies, entre otros.

José Aylwin señala que en el caso de Colombia no se legisló un proyecto de coordinación, y detalla que la Constitución solo establece que los procedimientos no pueden ser contrarios a lo escrito en la Carta Magna, que significa que se deben respetar los derechos humanos. Sin embargo, relata que la Corte Constitucional, por la vía de acción de tutela, ha revisado muchas decisiones de las autoridades indígenas que imparten justicia entre indígenas.

Por su parte, el Artículo 179 de la Constitución de Bolivia (2009) dice: “La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originario campesina gozarán de igual jerarquía”, y agrega que “la justicia constitucional se ejerce por el Tribunal Constitucional Plurinacional”. Otro de los acápites (191) especifica que este conjunto de sistemas indígenas solo se aplica a personas que son miembros de un pueblo originario.

La Ley de Deslinde Jurisdiccional de 2010 regula los ámbitos de vigencia entre la jurisdicción indígena y las otras jurisdicciones, determinando los mecanismos de coordinación y cooperación. Según relata Aylwin, el Tribunal Constitucional Plurinacional tiene competencias para conocer los casos de conflicto que se producen entre la jurisdicción indígena y la ordinaria.

De acuerdo con esta ley, se excluye de la jurisdicción indígena una serie de delitos, como crímenes de lesa humanidad, contra la seguridad interna y externa del Estado, terrorismo, tributarios y aduaneros, corrupción o cualquier otro ilícito cuya víctima sea el Estado, trata y tráfico de personas, entre otros.

¿Qué se votará este lunes?

Volviendo a nuestro país, este lunes se votarán los siguientes artículos:

Artículo 24. De los sistemas jurídicos de los pueblos y naciones indígenas: Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a conservar, fortalecer y desarrollar sus sistemas jurídicos, que comprenden sus autoridades, instituciones, derecho propio y funciones jurisdiccionales, con pleno respeto a los derechos humanos y de la naturaleza interpretados con enfoque intercultural. Es deber del Estado respetar, garantizar y promover los sistemas jurídicos indígenas.

Artículo 24 bis. Los sistemas de justicia indígenas solo conocerán conflictos entre miembros de un mismo pueblo originario. Los afectados siempre tendrán la opción de someter el asunto al Sistema Nacional de Justicia.

Artículo 26. Impugnaciones contra las decisiones de la jurisdicción indígena. La Corte Suprema conocerá y resolverá de las impugnaciones deducidas en contra de las decisiones de la jurisdicción indígena, en sala especializada y asistida por una consejería técnica integrada por expertos en su cultura y derecho propio, en la forma que establezca la ley.

Los artículos sobre pluralismo jurídico que ya están en el borrador de la nueva Constitución (fueron aprobados el 17 de febrero) son los que siguen:

Pluralismo jurídico. El Estado reconoce los sistemas jurídicos de los Pueblos Indígenas, los que en virtud de su derecho a la libre determinación coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia. Estos deberán respetar los derechos fundamentales que establece esta Constitución y los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los que Chile es parte. La ley determinará los mecanismos de coordinación, cooperación y de resolución de conflictos de competencia entre los sistemas jurídicos indígenas y las entidades estatales.

Plurinacionalidad, pluralismo jurídico e interculturalidad. La función jurisdiccional se define en su estructura, integración y procedimientos conforme a los principios de plurinacionalidad, pluralismo jurídico e interculturalidad.

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